«Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться…» — так начинается Четвертая поправка к Конституции США.

Можно ли провести обыск электронных устройств без санкции суда? Помогут ли средства криптографии? Каковы границы неприкосновенности личной жизни в цифровую эпоху, при пересечении государственной границы США? Если Вам это интересно, прошу под кат:

Краткий экскурс в историю

История правовой защиты от произвольных обысков и арестов берет свое начало из английского права начала XVII века. В деле Semayne’s Case (1604) сэром Эдвардом Коком был заложен принцип:

Для каждого его дом — его крепость, как в плане защиты от насилия и неправомерных посягательств, так и для его спокойствия.

Впоследствии это вылилось в правила Knock-and-announce (представитель закона должен постучать в дверь, предупредить о планируемом обыске и предложить добровольно открыть дверь) и Сastle doctrine (принцип «мой дом — моя крепость» — право лица использовать любые средства, в том числе летальные, для защиты себя от незаконно вторжения, избегая впоследствии ответственности за причиненный вред).
Подводя итог: принцип общего права "Для каждого его дом — его крепость" Эдварда Кока заложил основу учения о неприкосновенности частной жизни и собственности, что мы наблюдаем теперь в современных Конституциях большинства государств.

В колониальной же Америке британское правительство действовало более прозаично: выдавался General warrant («Общий ордер»), наделявший солдата или шерифа по сути неограниченой властью. В общем ордере не уточнялось почему ордер был издан, в отношении кого, причины обыска или ареста отсутствовали, что именно подлежит выемке или аресту тоже не перечислялось.

После обретения Независимости от британской короны, Отцам-основателям стало понятно, что в свободной Америке «общим ордерам» не место. На уровне законодательств отдельных штатов стало приниматься соответствующее статутное законодательство.

Вольный перевод, Декларация о правах штата Вирджиния (1776):

Практика общих ордеров, когда офицер или посланник могут быть наделены полномочиями проводить обыски подозрительных мест, не располагая доказательствами о фактах совершения противоправных деяний, или арестовывать случайных неназванных лиц, информация о правонарушениях которых не подкреплена соответствующими доказательствами, является вопиющей и деспотической и не должна претворяться в жизнь

Все это привело к принятию Четвертой поправки к Конституции США (ратифицированной в 1791) согласно которой:

Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту.

Как это работает в обычной жизни

Если Вы являетесь гражданином США или имеете вид на жительство в этой стране и находитесь на территории США, то имеете весь комплекс прав, предусмотренный Четвертой поправкой, то есть:

Для того, чтобы провести обыск Вашей личности, жилища, бумаг и имущества, представителю исполнительной ветви власти необходимо иметь достаточное основание Вас подозревать (согласно стандарту Probable cause), которое подтверждается торжественным заявлением (Oath of affirmation) и он также должен перечислить суду что или кто именно подлежит обыску или аресту. В результате судья принимает решение выдавать ордер или нет.

В случае если ордер не был получен, а обыск был проведен — в большинстве случаев обыск признается незаконным и все полученные улики не могут служить доказательством в процессе. В США с этим довольно строго. Состязательность сторон во всей красе. Данный принцип также закреплен в уголовном-процессе многих цивилизованных государств.

А теперь об интересном исключении из правила о необходимости получения ордера

(правозащитники иронично называют 100 мильную зону — «территория, на которую не распространяется действие Конституции». Интересно, что на этой территории проживает почти 2/3 населения страны, или 197.4 миллиона человек

Border search exception («Обыск на границе как исключение») — доктрина уголовного права США, позволяющая проводить обыски и аресты на государственной границе (в том числе 100 миль зоне от географических границ), а также на ее функциональном эквиваленте (например, международных аэропортах в глубине страны) в обход процедуры получения ордера и достаточного основания.

Практика обысков балансирует между правами «суверена», т.е. государства, которое должно защищать национальную безопасность и правами лиц на частную жизнь. Исходя из этого обыски на государственной границе автоматически становятся обоснованными и не нарушают предписание Четвертой поправки о защите от необоснованных обысков. Данными полномочиями наделены сотрудники Погранично-таможенной службы США (CBP), Иммиграционной и таможенной полиции США (ICE), Береговой охраны США (USCG), Министерства внутренней безопасности США (DHS)

Что самое интересное, данные обыски не требуют достаточного основания или подозрения. То есть обыск может быть «безордерно» проведен в отношении любого лица, перевозимого им имущества, в том числе его цифровых носителей и устройств, которые квалифицируются как «закрытый резервуар» (closed container). На практике это происходит в случайном порядке, либо же согласно «этническим профилям».
Притом обыск электронных устройств и носителей информации может быть осуществлен как «на месте», так и посредством изъятия (ареста), в специальной лаборатории. Арест может длиться месяцами.

Данная отрасль права достаточно «неурегулирована» и прецедентов довольно таки мало, но Апелляционный суд девятого округа США (самый большой округ в стране) в деле United States v. Cotterman 709 F.3d 952, 956–57 (9th Cir. 2013) принял решение, согласно которому было закреплено правило:

1. "Обыск вручную" (manual search) — подозрение не требуется
2. "Экспертно-криминалистический обыск" (Forensic search) — необходимо некоторое подозрение

Все тот же Апелляционный суд уже в другом деле — United States v. Arnold 2008 WL 1776525 (9th Cir. 2008). — на заявление стороны о том что:

обыск файлов путешественника на его ноутбуке затрагивает человеческое достоинство и неприкосновенность личной жизни в той же мере, что и обыски тела путешественника

возразил и постановил, что:

обыски электронных носителей юридически эквивалентны обыскам имущества

Верховный суд США в одном из своих решений затронул проблему «безордерных» обысков или арестов электронных носителей, и постановил, что (вольная цитата):

уполномоченные таможенные офицеры могут обыскивать любые элетронные носители (в том числе ноутбуки, компакт-диски, MP3 плееры, сотовые телефоны и цифровые камеры) случайно, без подозрения и запреты Первой поправки на обыск такого характера не распространяются

Промежуточный итог

При пересечении государственной границы США, ваши электронные устройства и иные носители информации могут быть подвергнуты обыску, данные могут быть скопированы, а затем по возвращению Вам самих устройств, копии будут подвергнуты экспертно-криминалистическому исследованию. Все это происходит без необходимости наличия подозрения и безордерно (т.е. без санкции суда).

Если Вам повезет и Вы будете находиться в юрисдикции Апелляционный суда девятого округа США, то для проведения экспертно-криминалистического исследования правоприминителям все-таки необходимо будет в некоторой степени обосновать уровень подозрений в отношении Вас.

Касательно не обыска, а ареста

Если Вам не повезет — то Ваши электронные устройства и носители информации арестуют и отправят в лабораторию для более глубокого исследования. Точных нормативных сроков нет, но я встречал цифру «до 120 дней». То есть вы должны быть готовы расстаться со своими устройствами на длительный срок, при неблагоприятном сценарии.

1 августа 2008 года газета Washington Post опубликовала информацию о том, что внутренние нормативные акты Министерства внутренней безопасности США позволяют федеральным агентам

изымать ноутбук или иное электронное устройства и транспортировать во внешние локации на неопределенное время, без каких либо подозрений в правонарушении

и что самое интересное:

сотрудники имеют право делиться данными с другими органами или юридическими лицами частного права для осуществления перевода, дешифровки или по другим причинам

Стойте, а как же криптография?

Наличием криптографических средств защиты информации Вы можете лишь приподнять градус подозрения в отношении Вас.

Конечно, если Вы пойдете навстречу и дешифруете устройство — это будет плюсом. Если же Вы откажете — Вам могут просто отказать во въезде. Или же изъять Ваши девайсы для криминалистического исследования. Скорее всего даже все сразу. Если Вы уже потратили деньги на билет, Вас ждет принимающая страна — игра в криптоанархиста на таможне — наверное, не лучший выход.

Но не стоит сильно ругать политику Соединенных Штатов. Потому как Ваш отказ касательно воспроизведения «ключа», который находится у Вас в голове — полностью законен. Согласно Пятой поправке — «не должно принуждаться свидетельствовать против себя». Если же «ключом» является Ваш отпечаток пальца, как в новейших смартфонах Apple — тут уже не отвертишься, действуют другие доктрины.

Наверное Вы уже мысленно ругаете и Конституцию США и все их Поправки, но позволю заметить, что в США действительно относительный либерализм. Потому как такой прогрессивной стране как Соединенное Королевство Вам могут дать до 5 лет, если Вы не сможете произвести дешифровку. Даже если ключа у Вас нет. Во Франции — до 3 лет и штраф 56.000 USD, в Индии до 7 лет, в Южной Африке до 10 лет и штраф 180 000 USD. Лучше всего забывать ключи в Австралии: до 6 месяцев тюрьмы.

Вы параноик и хотите поговорить об этом?

Конечно же, все эти правила, законы и судебные решения беспокоят правозащитников, ассоциации профессионалов, специалистов по информационной безопасности и простых путешественников. Например как соотносятся подобные «деприватные» практики с законодательством об адвокатской тайне? Или о защите коммерческой тайне, в случае, когда сотрудники совершают заграничные деловые поездки? Пока эти вопросы остаются открытыми, неурегулированными достаточным количеством прецедентов и практикой Верховного суда — исполнительная власть может действовать «на грани». Но общественное мнение, в свете откровений Сноудена, явно не на их стороне, и вполне возможно, что данные практики будут урегулированы более корректным образом.

Я завтра лечу в Штаты, что делать?

Параноики со стажем рекомендуют провозить «OS-only» устройства, хотя не стоит забывать, что хранение запрещенной к хранению информации (например детской порнографии), даже в удаленном виде (или в неразмеченной области, как в United States v. Cotterman) — тоже является преступлением.

В тематической ветке Reddit, некоторые пользователи говорят, что:

Когда совершаешь международные поездки, особенно в США или Китай, бери с собой только ЧИСТЫЙ лептоп. На нем должна быть установлена лишь ОС и базовые приложения. Доступ ко всем данным только через VPN, Облака или иные более защищенные каналы…
Никогда не перевозите корпоративную информацию или конфиденциальную информацию физ. лиц через госграницу США или Китая, потому как огромная вероятность ее компрометации. Это также относится к Соединенному Королевству и иными государствам с «тоталитарной слежкой» в отношении своих же граждан.

У нас похожая корпоративная политика: если мы путешествуем в Китай, мы можем провозить лишь «чистый» ноутбук. Вдобавок, если ноутбук пропал из вида на пограничном контроле в США, мы должны подать рапорт в службу безопасности для того, чтобы последние провели аудит безопасности

А пройдя пограничный и таможенный контроль, покинув 100 мильную зону, на месте Вы уже можете загрузить свои данные из облаков или своего VPN… Ох подождите, а как же программы массовой слежки за магистральными каналами связи?.. :)

Источники:

1. Stanford Law School — Surveillance Law — Border searches — также рекомендую весь курс на Coursera
2. Border search exception — Wikipedia
3. United States v. Cotterman 709 F.3d 952, 956–57 (9th Cir. 2013)
4. United States v. Arnold 2008 WL 1776525 (9th Cir. 2008)
5. Border searches of laptop computers after United States v. Arnold: implications for traveling professionals
6. The Border Is a Back Door for U.S. Device Searches — The New York Times
7. Court curbs laptop searches at U.S. border — The Washington Times

P.S. Если Вам понравилось, отписывайтесь в комментариях, пожалуйста. У меня есть планы превратить это в цикл статей «Законодательство о слежке» ;)

Автор: grau1812

Источник